韩世远：“违约方解除”还是“重大事由”解除？| 前沿

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本文摘编自韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》2020年第2期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】韩世远，清华大学法学院教授。

全文共3575字，阅读时间约9分钟。

我国现行法框架下关于继续性合同的解除规则供给不足，以至于在合同僵局场合，法院被迫通过拟制当事人意思解除合同以打破僵局。民法典合同编新规定的“违约方解除权”引发争议，典型案例中呈现出的诸多问题需要澄清。对此，清华大学法学院韩世远教授在《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》一文中，从我国现行法律体系对继续性合同僵局的回应手段具有的局限性出发，提出应通过规定继续性合同的重大事由解除替代违约方解除，以期在应对司法实践需要的同时，保障实体法与程序法体系的协调与自洽。此外，其还从解释论角度探讨了弥补现行法法律漏洞的有效路径。

一、我国法对合同僵局的回应手段

（一）基于现行法框架的分析

现行《合同法》总则中的解除规则，被默认普遍适用于所有类型合同。故此，解除继续性合同可能适用的基础包括：合意解除、约定解除、因违约之法定解除、因不可抗力之法定解除、因情事变更之司法解除。在一些合同僵局案件中，虽合同双方均存在违约行为，但都未达到使合同目的不能实现的程度，也不符合不可抗力和情事变更的情形，唯一剩下的只有合意解除路径。在司法实践中，法院将双方在诉讼请求中均要求判令解除合同，理解为当事人就解除合同有默示的合意。但是，该“默示的合意解除路径”属人为制造出一个“解除合同”的合意，不符合双方当事人在诉讼请求和反请求中主张的因对方违约而解除合同要求赔偿的意思。另外，该路径依赖双方均作“解除合同”的意思表示，其可采性同样具有很大的不确定性。因此，现行法在合同僵局下就解除事由的规则供给不足，需要改进。

（二）基于“违约方解除权”规则的分析

民法典合同编（二审稿）第353条第3款新增了所谓“违约方解除权”，规定有解除权的一方不行使解除权“构成滥用权利对对方显示公平的”，对方可请求解除合同。但在双方都有违约行为但都未达到根本违约的合同僵局情形下，既然不存在以对方根本违约为由的解除权，也就谈不上滥用权力对对方显示公平。并且，允许违约方解除合同也不存在比较法上的基础。由此可见，草案新创的“违约方解除权”在一些合同僵局案件中并不能发挥实际作用。

二、通过规定继续性合同的重大事由解除替代违约方解除

（一）摒弃“违约方解除权”之错误概念

《九民纪要》第48条虽规定了违约方起诉解除规则，但并未指明如何在现行法框架下正当化该规则。“违约方解除权”系错误概念，应予摒弃。

第一，从比较法角度来看，在大陆法系尚未见到承认违约方解除权的立法例。相反，如果一个人对于导致解除的事由发生具有可归责性，比较法的通常做法是不允许该人解除，而“违约方解除权”的规则设计与此相悖。

第二，在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，被告作为非违约方没有表达解除合同的意愿，一审法院便依据公平原则和诚实信用原则解除合同。可以看到，本案中的解除实质所依托的并非原告的民事权利，而是基于法官的司法权力，“违约方解除权”在这种情形下出现，似乎是要正当化法院“超裁”和“超判”的行为，这构成诉讼法上的难题。另外，“违约方解除权”不仅存在诉讼法上的难题，也难以与实体法自身体系相协调。我国《合同法》坚持违约方不能任意从债务履行或继续履行中自我解放，决定权在于非违约方的基本立场。赋予违约方以解除权，势必与该立场相悖，从而造成合同法体系冲突。

（二）设计我国民法中的基于重大事由的合同解除规则

结合以上原因，我国应参考《德国民法典》，针对继续性合同设计基于重大事由的解除规则：“继续性合同的任何一方当事人，均可在合同期限届满之前基于重大事由请求人民法院或者仲裁机构解除合同。根据个案具体情况，并衡量双方当事人的利益，维持该合同关系到约定存续期限届满，对一方或双方当事人无期待可能性的，属于存在重大事由。重大事由属于违反合同义务的，仅当补正期限经过而无效果，或者催告而无效果时，方可解除，但下列情形除外：①债务人拒绝履行或者以行为表明不履行的；②履行期限依约定或者依债务性质对债权人具有特别重要意义，债务人迟延履行的。在发生特殊情事并经衡量双方利益后，认定合同应立即解除的，无须确定补正期限及催告期限。当事人应当在知悉该重大事由的合理期限内主张解除，解除不排除请求损害赔偿的权利。”

设计重大事由解除的主要意义如下：

第一，现行法关于继续性合同的解除规则供给不足，立法者借鉴德国民法经验，能够避免过度拟制当事人意思，或者自由裁量脱离当事人民事权利基础的问题。另外，针对有期限的继续性合同，也应确定重大事由解除规则，弥补现行法规则供给问题。

第二，学习德国民法规定重大事由作为解除继续性合同的一般解除事由，对于非典型的继续性合同，尤其具有规范价值。一旦我国民法典规定了继续性合同的重大事由解除，便可为破解此类合同僵局提供规范基础，使法院“酌定解除”摆脱无法可依的尴尬局面。

第三，有些合同僵局不能通过情事变更规则打破，有些虽有可能借助于情事变更规则，但由于当下司法适用情事变更规则的态度谨慎，事实上变得难以解除。如此，现实中需要增加关于继续性合同解除的特别规则，以弥补情事变更制度适用的不足。

三、“重大事由”的体系位置：初步分析

（一）重大事由与因根本违约解除的关系

1.可能的交叉

重大事由可能与违约无关，例如，重大事由的典型事例是对于合同对方当事人的犯罪行为，有的时候这类行为（比如侮辱、人身伤害）与给付的互换无关。重大事由也可以表现为合同义务违反，须合同关系遭受严重的扰乱，无法期待非违约方受合同的拘束。其适用的案型包括：合同毁弃以及拒绝履行；因一方当事人违反合同的行为无法指望合同继续；诈取保险给付可招致保险合同的终止；对于保护义务的重大的违反等。

2.相互的影响

关于重大事由与根本违约解除的相互影响，可从日本的“信赖关系破坏法理”中获得如下启示：第一，在继续性合同场合，催告解除规则依合同的特殊性而有所限制。例如，长期的租赁合同即便充足了催告解除的要件，如果租金的不支付或者迟延支付尚未达到导致作为租赁基础的彼此信赖关系破坏的程度，则不应认定解除。第二，特定违约情形下可以无催告解除。例如长期不付租金的情形，即便没有按照催告解除规则进行催告，也必须承认可以无催告解除，因为这种违约行为相当于侵夺出租人所有权。第三，没有违约行为场合解除也将具有可能性。纵然承租人不存在违反租赁合同上义务的问题，也仍然在有些场合承认以信赖关系破坏为理由的解除。如房屋承租人虽然每个月都支付租金，也没有其他违反合同义务的事实，但是却持续作出干扰出租人生活平静的行为。

（二）与因情事变更解除的关系

修正情事变更规定，扩张其覆盖面，或许是解决合同僵局的一条路径。但是，考虑到继续性合同解除的特殊性以及司法实践对适用情事变更的谨慎态度，进一步借鉴《德国民法典》第314条，在合同编“通则”部分规定“重大事由”，与情事变更并存，作为独立的解除继续性合同的事由，也许更能与情事变更制度的适用起到互补作用。

四、现行法下的解释论初探

在现行法尚未规定重大事由解除，以及“违约方解除权说”不足以应对合同僵局的情形下，则需考虑在解释论下进行类推适用。

第一，《合同法》第376条就保管人基于特别事由取回保管物的规定，可资类推。保管人的“特别事由”，包括保管人患病、丧失行为能力等。对此类规定作反面解释，有“特别事由”场合，可以要求提前解除合同。这一“特别事由”可以作为“个别类推”的选择对象。

第二，在合伙、不动产租赁等以信赖关系作为合同基础的场合，可以考虑类推适用《婚姻法》关于离婚的规则。一些合同僵局中，双方虽然都存在违约行为，但都没有达到根本违约程度。这和婚姻关系中的一些情形很像，双方主体可能都不存在“出轨”之类严重事由，但家庭生活已经过不下去了。因此，可以在根本违约之外类推适用类似于“感情确已破裂”的解约事由。

第三，鉴于《合同法司法解释二》第26条以及民法典二审稿草案第533条关于情事变更的规定，也均采取了形成诉权的模式，在解释论上应采纳依形成诉权构造继续性合同解除的路径。

五、结论

民法典合同编应当借鉴德、日经验，规定当事人可以基于重大事由解除继续性合同。在现行法框架下，民法典就继续性合同的特别解除所存在的法律漏洞，则应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。

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责任编辑：章金、孙婧怡

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